[17]《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》第4条:政府重大行政决策事项包括:(一)提出地方性法规草案、制定政府规章和重要的规范性文件……。
此外,刑法教义学在解释多次扰乱国家机关工作秩序,经行政处罚后仍不改正,造成严重后果的构成要件时,也应在宪法第35条和第41条的价值笼罩之下,严格进行比例原则的衡量,慎用刑罚这一最后手段。[100]这意味着,终身自由刑获得合宪性评价,是以假释制度的存在为前提的。
[79]而在白斌看来,包括张明楷教授在内的中国刑法学者,都未能充分理解宪法住宅自由的独立价值,而错误地将非法侵入住宅罪的法益看做是依附于住宅权利人的人身、财产、生命等其他更为重要的人格利益的。宪法是一国法秩序的基础,德国联邦宪法法院指出,国家的法秩序必须是在实质上和形式上都符合宪法的合宪法秩序(verfassungsm#228;#223;ige Ordnung),而这正是个人的一般行为自由之边界所在。[99]但德国宪法法院经过审查认为,终身自由刑并不违宪。在法教义学层面,基于罪刑法定的制约,只有部分法外的价值判断能够实现向法内价值判断的转换。这一点,可以以更为具体的视角来分析。
劳东燕:《罪刑法定的宪政诉求》,载《江苏社会科学)》004年第5期。特别是,这项任务表现为法秩序的整合与融贯,对于中国法学而言是个新的课题。在这两个维度中,如果决策质量要求越高,公众参与决策的限制性越高,而且即使参与其主要目的也是在于信息的获取。
[17]493因此,尽管合法性是公权力行为的基本准则,但其满足的是何种意义上的合法性则会根据情景的变化而有所差异。这是保证行政决策实现其可接受性应当解决的一个重要问题。同时,决策只有通过执行才能达到检验、修正、完善和实现的效果。党中央和国务院关于行政决策的这一指导性意见成了各地行政决策程序的基本规范。
奥托•迈耶是概念行政法学的奠基人,他借鉴司法制度创立了具体行政行为这一阿基米得支点般的工具性概念,之后整个行政法体系都是以具体行政行为作为中心,沿着一个严密的逻辑来展开,具体而言是行政处分→公法、外部法关系、高权、目的性→权利侵害→有法律救济可能(撤销诉讼)。具体而言,内部行政法至少可以在解释执行法律、协调行政组织、实现行政权的自我控制以及补缺法律漏洞等方面发挥作用。
正如有的学者在阐释行政决策的概念所指出的那样:行政决策确定为行政决策主体在行政管理过程中发生、变更或消灭行政法律关系的活动。公众参与行政决策,以行政民主化的形式实现决策的合法化是现代行政决策的重要发展趋势。如果没有厘清这个问题,或者避开这个问题来谈行政决策法治化,就不可能对症下药而形成有效的制度体系。事后评估是对实施过程的一种自我监控,它是行政决策机关通过调查、跟踪反馈等方式,定期对决策实施情况进行的评价,以便发现、纠正行政决策中存在的问题,从而进行相应的调整和修正。
[19]101在笔者看来,上述怀疑正是混淆了内部审查与外部审查的区别。这些阶段在较长期的发展过程中,其共性和规律被发现、总结和归纳,形成并确定为各自独立的一套规则。按照行政行为的正常程序一般包括启动、调查、决定等环节,如果不是为了提高行政行为的可接受性,断然不会专门将决策作为一个前置环节。因为这明显增加了行政成本,拉长了行政行为的时限。
如果我们认可了行政决策合法性审查的内部属性,那么以下论证就是自然而然的了。当法制机构人员能力不足时,可以通过聘任相应的专家学者来补强,但并不改变审查的实质,仍以法制机构为主体来组织实施审查。
关键词: 行政决策 概念行政法学 法治化路径 类型化 行政决策是行政权运行的最基本方式。在20世纪的大多数时间里,公共管理者被看做是技术官员,他们只有独立于公众,才能最好地从事行政管理工作。
就这一点来说,把行政决策视为行政行为抑或行政过程的程序性环节,都存在同样的问题。因此,单纯的技术理性不能确保行政相对人权益的实现。这亦为我国司法审判实践所接受。实际上,并没有一种理论或者做法能够完全证明,外部机构审查一定会优于内部机构审查。在笔者看来,内部审查机构能否发挥应有的作用,一方面在于其独立性,另一方面在于其自身的能力,即法制机构人员能否具备审查内部行政决策的能力。因此,笼统地说扩大参与范围并不可行。
政治途径价值诉求是行为的民主性、回应性和责任性。[4]47还有的学者认为,行政决策制度化中程序设置不够、事前事后缺乏监督、过程性评估缺失。
[22]1在我国当前的行政决策制度化中,也都强调了公众参与的重要性,大致形成专家理性、公众参与和政府决定相结合的行政决策模式。为了落实党中央的要求,各省市纷纷出台重大行政决策规定。
实际上,各国宪法、法律或者判例,在加强对行政权控制的同时,又为行政自主留下了相应的空间。决策与执行的分离是政府内部职能划分与理顺的结果,由熟悉政策制定的人员组成决策机构,然后设置相应的独立机构来负责执行,以发挥各自的功能优长,实现行政效能最大化。
这种处理方式与行政过程论者的主张之间存在着一定的关联度,或者说它是在对行政过程论进行批判的基础上形成的。按照普遍的说法是,决策没有超越权限范围、没有滥用裁量职权、遵循了基本的程序即可认定为其合法。[9]79因此,行政决策的法治化在本质上首先是决策行为的行政行为化,即当且仅当行政决策属于行政行为时才有行政法意义上的法治化的可能。一是行政决策是否为行政行为不作专门考察,而是笼统地将其视为行政行为的一种当然形式。
尽管如此,这并不意味着行政程序不能独立地划分若干阶段。[15]647按照这个思路,将程序环节的行政决策吸收到行政机关所作出的最后行政行为之中是妥当的。
(二)作为行政行为的行政决策 作为行政行为的行政决策是指行政决策是以独立的行政行为形态呈现的,它能产生可予以直接评价的法律效果。[6]24从整体上说,这种体系安排关注的是行政活动的技术和操作层面,即通过怎样的技术安排实现行政管理效能的最大化,而行政决策只是其中的一种方式。
尽管有专家论证环节,但事实上我国多数重大行政决定的论证主要是由政府内部的研究室来完成的,论证机构与决策者之间先天的亲缘关系决定了论证过程的倾向性,这在某种场合使得决策的可行性论证流于形式。之所以是可欲的,是因为内部行政决定和外部行政决定遵循并不完全相同的法治逻辑,或者说对于内外行政决定的法治化要求而言,两者并不完全处于同一平面。
从存在形态上看,行政决策既可能是行政行为的程序性环节,也可能是一种独立的行为形态。例如,《宁夏回族自治区重大行政决策规则》第三十条规定:决策执行机关应当全面、及时、正确执行决策,保证执行进度和质量,向决策机关定期报告执行情况。目前决策监督制度主要包括责任追究和事后评估两个方面。因此,将行政决策行为作为一个整体性概念进行法治化探讨无益于问题的解决。
正如美国行政法学家罗森布鲁姆按照三途径概括公共行政的要素时所指出的那样:公共行政可界分为管理途径、政治途径和法律途径,其中管理途径的价值诉求是效率、效能和经济。二是审查依据的内部性。
迄今为止,各个行政机关具体有哪些权力、其范围有多大,估计是一个没人能说得清楚的问题。行政过程论是近年来日本行政法学界兴起的一种行政法学理论思潮,其核心是对应于现代行政的复杂化、多样化,而将行政活动作为空间上、时间上的一个过程能动地、动态地进行考察的方法。
当决策失误时,亦能产生巨大损失,严重影响政府形象。实现的决策所要代表公共利益的手段、方式并不是唯一的,针对既定目标往往有多种可能选择的手段,为此就必须对有关手段与目标的关系进行评估和衡量,从而选择出适合于行政目标的手段。